Каждый год в рамках нашего спец курса на факультете права Высшей школы экономики я беру какой-то громкий корпоративный спор, и мы его разбираем со студентами на мелкие детали. Тут и элементы case notes, и тренинг по составлению жалобы в Верховный Суд РФ (выявление ключевого issue для постановки перед высокой судебной инстанцией, призванной творить право). В этом году решил взять корпоративный спор вокруг ОВК (дело № А40-99921/2018). Дело громкое, но самое главное, что содержит в себе массу интересных правовых вопросов в области крупных сделок.

И хотя апелляция вынесла на мой взгляд уж чересчур, скажем так, смелое постановление, которое хочется верить, что поправят суды вышестоящих инстанций. Отдельно хочется отметить применительно к данному кейсу ещё такое негодование: высокое качество корпоративного управления – это не играть в наперстки со своими инвесторами. Публичная компания – это всегда профессионал: знает, какая сделка для него крупная, а какая – нет.

Тем не менее данный кейс дает возможность поставить требующие разрешения интересные правовые вопросы.

Думал написать о них в социальных сетях, но решил, что на zakon.ru охват будет больше. Да и длинные тексты в соц.сетях не люблю.

Кстати, у Высшего Арбитражного Суда РФ была такая забава: передавать на рассмотрение в Президиум 1-2 дела в год по вопросу взаимосвязанности крупных сделок, обычной хозяйственной деятельности (ОХД), которые само собой помогали закрыть проблемные зоны, но до конца никогда не разрешали всех проблем, появлялись новые

Итак, студентам Высшей школы экономики приготовиться.  Прочитать судебные акты двух инстанций, на примере этого кейса уметь выявлять ключевые issues, уметь аргументировать разные подходы. Следующим заданием будет уже самостоятельное выявление issue на базе другого дела. Я абсолютно убежден, что именно в такой манере следует учить право. А всем остальным предлагаю корректировать предложенные мной ключевые issues, добавлять, исключать. А потом мы почитаем судебные акты вышестоящих инстанций по этому делу и сравним. Рассмотрение в кассации назначено уже на 19.02.2019 года. И не исключено, что и в Верховный Суд дело может попасть, оно вполне «верховносудоспособное».

Итак, ПРИ РАЗРЕШЕНИИ НАСТОЯЩЕГО ДЕЛА ПЕРЕД ВЫШЕСТОЯЩИМИ ИНСТАНЦИЯМИ МОГУТ БЫТЬ ПОСТАВЛЕНЫ СЛЕДУЮЩИЕ ВОПРОСЫ ДЛЯ ВЫРАБОТКИ ПРАВОВЫХ ПОЗИЦИЙ (сразу скажу, что я считаю, что таковых должно быть для жалобы в ВС РФ не более 2-3, но для учебных целей мы обозначим немного больше):

1. ЭСТОППЕЛЬ

Поведение Ответчика, которым он однозначно своим поведением подтвердил действительность Решений ОСА, крупность Договоров поручительства и наличие у Истца права обратиться с требованием о выкупе принадлежащих ему акций Ответчика:

(а) должно быть учтено судом и обратное будет означать противоречивое поведение (эстоппель) и влечь отказ в иске об оспаривании квалификации сделки как крупной?

или

(б) не может считаться противоречивым поведением (эстоппель), так как квалификация сделки как крупной зависит от объективных критериев и не зависит от действий и мнений каких-либо лиц?

2. РИСК ОШИБОЧНОЙ КВАЛИФИКАЦИИ СДЕЛКИ КАК КРУПНОЙ

Если менеджмент компании ошибается в квалификации сделки как крупной (выносит её одобрение на СД, общее собрание, раскрывает сущ. факты и прочее), то в последствии:

(а) в случае оспаривания такой квалификации в судебном порядке у акционеров, не голосовавших или голосовавших «против» такой крупной сделки, утрачивается право на выкуп по правилам ст. 75 ФЗАО (баланс интересов в пользу общества, большинства акционеров)?

или

(б) в случае оспаривания такой квалификации в судебном порядке акционеры, не голосовавшие или голосовавших «против» такой крупной сделки, не могут быть лишены права на выкуп по правилам ст.75 ФЗАО, поскольку на них не может быть возложен риск неверной квалификации сделки и само по себе вынесение сделки на одобрение как крупной означает разногласия в стратегии развития компании (баланс интересов в пользу миноритарных акционеров)?

3. ВЗАИМОСВЯЗАННОСТЬ СДЕЛОК

Сделки (договоры поручительства), заключенные материнской компанией за свои дочерние компании с целью обеспечения исполнения последними обязательств перед одной и той же компанией (компания-изготовитель и поставщик вагонов) по однотипным договорам (договоры купли-продажи железнодорожных вагонов):

(а) не являются взаимосвязанными для целей определения их крупности, поскольку выданы за исполнение разными юридическими лицами обязательств, и поскольку договоры с разными компаниями, то они не однотипны?

или

(б) являются взаимосвязанными для целей определения крупности, поскольку выданы в пользу одной компании за исполнение обязательств своих дочерних компаний во исполнение однотипных договоров?

4. РЕГУЛЯРНОСТЬ ОДОБРЕНИЯ АНАЛОГИЧНЫХ КРУПНЫХ СДЕЛОК ОРГАНАМИ УПРАВЛЕНИЯ КАК ПРИЗНАК ОХД

Регулярное (на протяжении нескольких лет) одобрение органами управления  определенных сделок (договоров поручительства) как крупных (когда эти сделки составляли более 25% и менее 50% активов общества)

(а) не может однозначно свидетельствовать о том, что аналогичные сделки (т.е. сделки в пользу одного и того же контрагента по аналогичным договорам купли-продажи того же товара), одобренные решением ВОСА (когда эти сделки стали составлять более 50% активов общества), являются крупными и не совершаются в процессе обычной хозяйственной деятельности общества?

или

(б) может свидетельствовать о том, что сделка является не крупной и совершается в процессе ОХД, и более того, повторяемость (регулярность) может перейти в определенный момент в режим обычности (ОХД)?

5. ПРОБЛЕМА КРУПНЫХ ВНУТРИГРУППОВЫХ СДЕЛОК

Обеспечительные сделки внутри группы лиц (вертикально-интегрированного холдинга), выданные в обеспечение обязательств дочерних компаний:

(а) не могут рассматриваться как крупные сделки, поскольку не происходит отчуждения имущества из группы компаний, суды должны учитывать единый экономический интерес группы компаний

или

(б) могут рассматриваться как крупные сделки, единый экономический интерес группы не имеет значения

NB. Здесь могут быть размышления на предмет контроля миноритарными акционерами основного общества деятельности всей группы, дочерних компаний. Причем дочерние компании не являются 100%-ми дочками материнской компании.

6. ВЫВЕДЕНИЕ ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫХ СДЕЛОК ИЗ-ПОД ОХД

Обеспечительные сделки (залог, поручительство) в деятельности коммерческой организации признаваться обычной хозяйственной деятельностью для целей крупной сделки:

(а) не могут в принципе, поскольку не являются извлекающими прибыль («зарабатывающими»), не зарабатывающие сделки в принципе не могут быть ОХД?

или

(б) могут, поскольку хоть и не являются сами по себе («зарабатывающими»), но увязаны с «зарабатывающими» обеспечиваемыми обязательствами своих дочерних компаний?

7. МОМЕНТ ОПРЕДЕЛЕНИЯ КРУПНОСТИ

Крупность сделки определяется:

(а) всегда на момент одобрения крупной сделки, и не могут иметь значения наступление неблагоприятных последствий крупной сделки, исполнение в части крупной сделки в прошлом, отпадение необходимости исполнять или заключать крупную сделку полностью или в части?

или

(б) в зависимости от обстоятельств, судом могут учитываться исполнение в части крупной сделки в прошлом, отпадение необходимости исполнять или заключать крупную сделку полностью или в части?

8. ОСОБЕННОСТИ ОПРЕДЕЛЕНИЯ КРУПНОСТИ СДЕЛКИ ДЛЯ ВЕРТИКАЛЬНО-ИНТЕГРИРОВАННОГО ХОЛДНИГА

Крупность сделки для вертикально-интегрированного холдинга

(а) должна определяться по консолидированному балансу группы компаний?

или

(б) должна определяться исключительно по балансу компании, заключающей сделку?

NB. Для справки. По консолидированному балансу группы компаний ОВК вынесенная на одобрение сделка все равно превышает 50%.

9. ЗАИМСТВОВАНИЕ ПРИЗНАКОВ ОХД ИЗ ДРУГИХ АНАЛОГИЧНЫХ БИЗНЕСОВ

Ссылаться на опыт признания ОХД в других аналогичных бизнесах

(а) суд может для целей обоснования ОХД в рассматриваемом им деле, так как подходы ведения соответствующего бизнеса одинаковые?

или

(б) суд не может для целей обоснования ОХД в рассматриваемом им деле, так как ОХД – это всегда конкретный для каждого дела случай?

10. НЕДОБРОСОВЕСТНОСТЬ (ОЧЕВИДНЫЙ «ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ СГОВОР» ИСТЦА И ОТВЕТЧИКА)

Факт представления в судебном процессе интересов истца и ответчика юристами одной и той же юридической компании – процессуальный сговор (контроль истца и ответчика, согласие ответчика с исковыми требованиями истца, выдача доверенностей представителями истца и представителями ответчика одним и тем же лицом, активное процессуальное воспрепятствование истца и ответчика вступлению в дело третьих лиц)

(а) может свидетельствовать о недобросовестном поведении, отсутствии нарушенного права и влечь отказ в защите права?

или

(б) не может свидетельствовать о недобросовестном поведении, отсутствии нарушенного права и влечь отказ в защите права?

11. ПЕРЕРАСПРЕДЕНИЕ БРЕМЕНИ ДОКАЗЫВАНИЯ

В условиях противостояния привлеченных к делу третьих лиц единой и согласованной позиции охваченных общим интересом истца и ответчика крупность сделки (взаимосвязанность сделок, отсутствие ОХД и т.д.)

(а) должна презюмироваться, пока ответчиком не доказано иное?

или

(б) не должна презюмироваться и бремя доказывания ложится на истца согласно ст. 65 АПК РФ.